פסק-דין בתיק ת"א 18826-08

1.                  התביעה שלפני היא בעילה חוזית ונזיקית בשאלת קיומה של התרשלות והפרת חוזה בפעולותיו של הנתבע בהכינו כתב ערבות במכרז אליו ניגשה התובעת שלא על פי הנוסח אותו דרשה ממנו התובעת. הצעתה של התובעת במכרז נפסלה, עקב פגם בערבות הבנקאית שהוגשה במסגרתו. לפיכך, נפגעו הכנסותיה של התובעת בירידה דרסטית בהיקף המכירות שלה ומכירת עסקה בהפסד. נזקיה של התובעת בגין אי מימוש המכרז הם לדידה בסך של 1,025,775 ש"ח .

2.                  הנתבע, דוחה את טענותיה של התובעת הואיל ולטעמו הוא העביר לתובעת כתב ערבות בהתאם לבקשתה בכתב ממנו בנוסח סטנדרטי, מבלי שהוצג בפניו נוסח ספציפי של כתב ערבות או דרישה למתן ערבות בנוסח ספציפי. לא היה כל התרשלות מצידו שיש בה כדי לבסס את חבותו לנזקי התובעת, המוכחשים. התובעת, אישרה בהתנהגותה את נוסח הערבות, ללא כל מחאה מצידה. זאת ועוד, לא הוכח קשר סיבתי בין הפגם הנטען לכאורה בכתב הערבות ובין המכרז, לרבות הנזק הנטען. כמו כן, נטען כי לתובעת רשלנות תורמת המגיעה ל- 100% בגין הגשת נוסח סטנדרטי של כתב ערבות לבנק ובהיעדר פעילות מצידה, להקטנת נזקיה.

טיעוני הצדדים:

3.                  התובעת טוענת כי במסגרת עיסוקה בשיווק מוצרים פרה-רפואיים ומוצרי היגיינה היא ניגשה למכרז של המוסד לביטוח לאומי ליצירת מאגר ספקים של מוצרי ספיגה (להלן-"המכרז") בחודש נובמבר 2005. תנאי סף להתמודדות במכרז, היה הגשת ערבות בנקאית על סך 50,000 ש"ח בתוקף ל- 90 יום ובנוסח מסוים וספציפי שנכלל בין מסמכי המכרז. לצורך הגשת הערבות, נפגש מר אילן לוי מטעם התובעת עם מר אלי אביצדק , סגן מנהל הסניף של הנתבע והגב' מיכל ערב, אחראית אשראי וערבויות והראה להם את נוסח כתב הערבות הספציפי הנדרש על פי המכרז. בפגישה סוכם כי הואיל ונדרש אישור של המחלקה המשפטית של הנתבע לנוסח כתב ערבות ספציפי, תתבצע פנייה בכתב של מר לוי לנתבע. התובעת טוענת כי ביום 6.12.05 שוגר בפקסימילה מכתב בשם התובעת לגב' מיכל ערב (נספח ג' לכתב התביעה, סומן בעותקו המקורי נ/11 להלן-"מכתב הדרישה"). במכתב הדרישה, ביקשה התובעת שיוכן לה כתב ערבות לפי נוסח ספציפי בהתאם לנספח שצורף למכתב (להלן-"הנוסח הספציפי"). מר לוי טוען כי הגב' מיכל ערב אישרה לו את הקבלה בפקסימילה של מכתב הדרישה והודיעה לו טלפונית כי הבקשה תועבר למחלקה המשפטית. הדברים, תועדו על ידו בכתב ידו, ברישום על גבי מכתב הדרישה (נ/11). הנתבע, התמהמה בטיפול בהכנת כתב הערבות ורק ביום 22.12.05 נמסר לתובעת כתב הערבות, עם חתימה אחת בלבד של הבנק למרות שנדרשו  שתי חתימות וללא חותמת של הבנק. לאור הערה שלו על כך, הוחזר לתובעת למחרת כתב ערבות חתום בשתי חתימות וחותמת הבנק. 

4.                  התובעת טוענת כי הנתבע לא הודיע לה כי קיים קושי עם נוסח כתב הערבות והדבר התגלה לה בדיעבד ביום 26.12.05 , מועד בו נמסרה לה הודעה מטעם המוסד לביטוח לאומי שהצעתה נפסלה (נספחים 1 ו-2 לכתב התביעה). בהתאם לתנאי המכרז וההחלטה על פסילתה עקב כתב ערבות שגוי, נמצא כי מחדלו של הנתבע בהכינו כתב ערבות סטנדרטי בניגוד לנוסח שהוזמן ממנו לכתב ערבות ספציפי, הוא בלבד גרם לפסילתה ואילולא הפגם, היא היתה זוכה במכרז לאור פרטי הצעתה (נספחים ו'1 ו'2 ו-  ז' לכתב התביעה, החלטה ומכתבים של המוסד לבט"ל). ניסיונותיה של התובעת להביא לשינוי ההחלטה לפסילת הצעתה, לא צלחו (נספחים ז-ט לכתב התביעה).

5.                  התובעת טוענת כי עקב פסילת הצעתה, הופסקו שירותי האספקה שלה ביום 1.10.06 שנתנו במסגרת זכייתה הקודמת במכרז של המוסד לביטוח לאומי (נספח ח' לכתב התביעה). בכך, נגרם צמצום ניכר במחזור עסקיה הואיל והאספקה שלה בגין התקשרותה עם המל"ל, היוותה את החלק הארי בהכנסותיה. הירידה הדרסטית בהיקף המכירות גרמה לכך שבתאריך 1.11.07 היא נאלצה למכור את פעילותה העסקית בקבלת תמורה בסך של 130,000 ש"ח המהווה סכום נמוך משמעותית משוויו של העסק, אילו המשיכה לשמש כספק של המל"ל. פסילתה במכרז פגעה גם באמינותה, בשמה הטוב ובמוניטין שלה באופן בלתי הפיך. מכרז, מתפרסם אחת לחמש שנים ועסקה התדרדר מעסק מצליח, לעסק כושל.

6.                  התובעת, הגישה חוות דעת של רואה חשבון מטעמה (נספח י' לכתב התביעה) לפיה נזקיה הישירים בהעדר הזכייה במכרז מגיעים ל- 650,000 ש"ח ל-5 שנים על פי הפסד שנתי בסך של 132,000 ש"ח. נזקה, בגין הפגיעה במוניטין הוא בסך של 370,000 ש"ח . נוסף על כן, נגרמו לה הוצאות בסך של 5,775 ש"ח בגין ההתמודדות במכרז ופעולותיה לביטול ההחלטה על פסילתה.

7.                  הנתבע, דחה את טענותיה של התובעת בדבר אישור בעל פה שניתן על ידו בדבר קבלת הנוסח הספציפי לידיו. לשיטתו, הבנק הנפיק את כתב הערבות בהתאם לבקשה בכתב שנמסרה לו ע"י התובעת ביום 22.12.05 לכתב ערבות בנוסח סטנדרטי (הבקשה צורפה כנספח א' לכתב ההגנה, להלן-"בקשה סטנדרטית") והיעדר אזכור למתן ערבות בנוסח ספציפי. הבקשה לכתב ערבות סטנדרטי, נחתמה ע"י התובעת ללא כל אינדיקציה על גביה לפיה מתבקש שינוי מהנוסח הסטנדרטי והכנת נוסח ספציפי. אילו נדרש ממנו נוסח  ספציפי, בהתאם לנהלי הבנק היה הדבר כרוך באישור של המחלקה המשפטית לנוסח המיחוד ובחתימתו של סגן מנהל הבנק. משהועלו ההבנות על הכתב על גבי דף האובליגו של הבנק ביום 21.12.05 (נספח א' לתצהירו של מר אביצדק) ללא התייחסות לנוסח ספציפי, יש בכך כדי לתמוך בטענתה על היעדר דרישה לנוסח ספציפי. יתירה מכך, מועד סיום תוקף הערבות שנירשם בבקשה הסטנדרטית הוא ליום 22.12.06 בחתימתה של הגב' שרה לוי מטעם התובעת, מלמד כי הערבות ניתנה לפי דרישתה ופסילת ההצעה עקב מועד סיום תוקף הערבות, מוטל לפתחה של התובעת.

8.                  הנתבע טען כנגד התרשלותה של התובעת, באישורה בהתנהגותה את נוסח כתב הערבות ואת מועד תוקפו לאחר שהומצא לה מבלי שטענה או מחתה כנגדו. אילו היתה התובעת מודעת לחשיבותו של הנוסח הספציפי ומודיעה לה על צורך בו בפנייתה אליו כשיטתה, צפוי היה שהיא תפנה את תשומת לב הנתבע לכך ותדאג להעביר לו מבעוד מועד את הנוסח הספציפי. צפוי גם לדידו שהתובעת, שעיינה בנוסח הסטנדרטי שהועבר אליה והעירה בדבר חסר בחתימה וחותמת עליו, תעיר כנגד הנוסח וכנגד מועד תוקפה של הערבות שהוצא שלא על פי דרישות המכרז, בפרט כאשר בידיה מצויים כל פרטי המכרז ולאור חשיבות העמידה בתנאי המכרז בנוגע לכתב הערבות. לאור מחדליה של התובעת טוען הנתבע לרשלנות תורמת שלה בשיעור של 100% וטוען לניתוק הקשר הסיבתי ממנו מחמת פעולותיה של התובעת. נדרש יחס ראוי בין פעולה שגרתית של הנפקת ערבות בסך מינימאלי שעלותה זניחה ובין מידת הסיכון והנזק הנטען בכתב התביעה ואין לשיטתו לשים אותו, כמבטחת של התובעת. 

9.                  הנתבע טען כנגד נזקיה המופרזים של התובעת וניסיונה להתעשר על חשבונו. לא הוכחו לדידו, סיכוייה של התובעת לזכות במכרז ונזקה הוא תיאורטי ומבלי שהוכחה אחריותו של הנתבע לנזקיה. התובעת, לא הוכיחה כי הצעתה הגיעה למקום השלישי במכרז וכי זכייתה היתה מובטחת אילולא הפגם בכתב הערבות בפרט, כאשר לא הוצגו ההצעות האחרות במכרז ועמידתה של התובעת, במלוא תנאי המכרז טרם נבחנו ע"י המל"ל. בסיכומיו טען הנתבע כנגד סיכויי התובעת לזכות במכרז לאור מצג שווא שלה ותצהיר כוזב שהוגש ע"י הגב' לוי מטעמה לפיו, החברה היא בשליטתה בלבד על מנת לקבל הטבות לפי דיני המכרזים בהיותו עסק של אישה בעוד, מעדותו של מר לוי הוכח כי הוא נושא משרה בעסק שבבעלותה של אשתו. בכך, היה משום פגם בהצעה שדי היה בו כדי לבטל את זכייתה, אילו זכתה התובעת במכרז.

10.              הנתבע טען כי אם וככל שתוכח אחריותו לפסילת ההצעה ולתוצאותיה, יש לבחון את זכותה של התובעת לפיצוי בגין אובדן סיכוי לזכות במכרז בלבד ולא בגין הפסד הכנסות  במכרז למשך חמש שנים.

בחינת המסכת העובדתית :

11.               אין חולק כי כתב הערבות בנוסח סטנדרטי שהונפק ע"י הנתבע (נספח ה' לכתב התביעה,להלן-"ערבות סטנדרטית") אינו תואם לכתב הערבות בנוסח הספציפי, שכותרתו "נספח ב' למכרז - נוסח כתב ערבות" (סומן בעותק המקורי נ/12 נספח לבקשה לנוסח ספציפי, נספח ג' לתצהירו של מר לוי, להלן-"הנוסח  הספציפי"). השוני הוא לכל אורך כתב הערבות: לפי נוסחו הניכר לעין ולפי תוקפו, כאשר על פי הערבות הסטנדרטית תוקפו עד יום 22.12.06 ואילו לפי הנוסח הספציפי תוקפו החל מיום 26.12.05 למשך 90 יום. על כך מצינו בפרוטוקול ועדת המכרזים (נספח ו'2 לכתב התביעה) בו נקבע כי נוסח הערבות "שונה באופן מהותי מהנוסח שמופיע במסמכי המכרז - נספח ב' . כמו כן, תוקף הערבות הוא 22.12.06 עשרה חודשים לאחר המועד הנדרש על פי המכרז ותשעה חודשים לאחר המועד המוארך (המועד האחרון להגשת הצעות נדחה מיום 30.11.05 ליום 26.12.05 ...)" (סעיף 1 להחלטה וכן ההודעה לתובעת על פסילת הצעתה , נספח ו'1 לכתב התביעה).

12.              התובעת, מלינה כנגד הנתבע אשר למרות שיחותיו של מר לוי עם נציגי הבנק וכן אף שמכתב בקשה לנוסח ספציפי (נ/11) בצירוף כתב ערבות ספציפי (נ/12) הועברו לבנק בפקסימילה ביום 6.12.05 ואושרה קבלתם ע"י הגב' מיכל ערב, הונפק לה כתב ערבות בנוסח סטנדרטי.

13.              מר אילן לוי העיד כי הוא נפגש עם מר אביצדק והגב' ערב לצורך הערבות (עמ' 19 שורה 13 ו- 23), אך הוא לא השאיר בידיהם נוסח ספציפי של כתב ערבות לפי תנאי המכרז בין אם עותק ממנו ובין אם נוסח כלשהו. לדבריו, הם ביקשו ממנו שתועבר אליהם פניה בכתב ויצורף לה 'הכל' כדבריו. נוסף על כן, הם אמרו לו שיתנו לו הנחה ומר אביצדק יפנה לצורך כך לאישור מתן הנחה (עמ' 19 שורות 26-27 ובסעיף 6 לתצהירו של מר לוי). לפני מועד פגישה זו, הוא דיבר עם הגב' אגמי מהבנק ביום 1.12.05 אשר נתנה לו את העלויות (להוצאת ערבות- מ.ל.) (עמ' 19 שורה 14).

14.              בסעיף 7 לתצהירו של מר אביצדק נאמר כי לא זכורה לו פגישה עם מר לוי בשבוע הראשון של דצמבר 2005 כנטען ע"י מר לוי בתצהירו ובדומה לכך הצהירה הגב' ערב, שהיתה אחראית להכנת ערבויות במועד הרלוונטי לתביעה (סעיף 8 לתצהירה). יחד עם זאת, עדי הנתבע אישרו כי קיים צורך בהעברת מכתב של הלקוח להוצאת כתב ערבות (עדותו של מר אביצדק, עמ' 62 שורות 9 ו-15) ולפי דבריה של הגב' ערב: "כשלקוח מבקש נוסח מיוחד,  זה צריך להיות בכתב , את המכתב הנוסח המיוחד, אני שולחת למ' המשפטית של הבנק לעורך דין של הבנק..."(עמ' 66 שורות 7-8).

15.              בנסיבות אלו ולאור ידיעתו של מר לוי לפיה עליו להעביר בקשה בכתב לבנק אני מקבלת את גרסתו של מר לוי לפיה התקיימה פגישה או שיחה בינו ובין נציגי הבנק שבמהלכה, נמסר לו על הצורך בהעברת נוסח כתב ערבות ספיציפי שיונפק עבור התובעת לצורך המכרז. יחד עם זאת, וכח ואין חולק כי במועד הפגישה הנידונה, לא נמסר לבנק נוסח ספיציפי או מסמך אחר בנוגע אליו.

16.              הבנק חב בחובת זהירות כלפי הלקוח שלו בביצוע פעולות עבורו, על פי טיב היחסים ביניהם, בהיותם יחסים החוזיים ובהיות הבנק שלוח של הלקוח לביצוע פעולות שונות עבורו (ראו: ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל נ' ז'אק סוראקי , פד"י מ"ב (4) 811, 821). חובת זהירות של בנק כלפי לקוחו, בהוצאת ערבות בנקאית מחייבת אותו בהקפדה על כל תג ותג בנוסח הערבות תוך עמידה בדרישותיו של הלקוח ממנו לעניין נוסח הערבות ותנאיו. נכונים הדברים, בפרט כאשר הלקוח משלם עמלה להוצאת הערבות ע"י הבנק  (רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ , פד"י נג(1) 773, 813, רע"א 5379/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ , פד"י נא (4) 464, 476 מול האות ה').

17.              בחנתי האם הופרה חובת הזהירות ע"י הבנק כלפי התובעת, אם התרשל בהכנתו כתב ערבות בנוסח סטנדרטי וברישום מועד תוקפו ובהימנעה מהכנת כתב ערבות בנוסח ספציפי אשר התובעת טוענת שהתבקשה ממנו הכנתו. על התובעת, מוטל הנטל להוכיח כי הועברה לבנק דרישה להכנת נוסח ספציפי וכי רק מחמת התרשלותו של הבנק, הוצא הנוסח השגוי.